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保證金制度的現存問題及政策建議

來源:施工企業管理雜志社 瀏覽次數: 日期:2013-07-17
        摘要:通過對工程建設行業保證金制度的現狀,主要問題的研究及原因分析,政策提出修訂和完善相關法律法規,規范市場秩序等一系列建議。

工程建設行業保證金制度的現狀

        保證金制度是實施工程擔保的一種具體形式,作為一種行政手段和經濟工具,保證金制度具有積極的作用的一面,為維護建筑市場參與主體行為的規范與誠信起到了相應的有效作用。

        一是隨著我國經濟由計劃轉向市場,政府主管部門充分運用經濟杠桿的調控作用,不僅依靠規章制度同時應用經濟手段監督管理施工企業。政府行政主管部門貫徹落實《建筑法》、《招標投標法》、《行政許可法》、《擔保法》等法律要求,并結合實際出臺了《工程建設項目施工招標投標辦法》、《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》等規章制度,對保證金的收取、使用和返還做出了相應規定;二是一定程度上防止企業出現違法違規行為,通過扣減或沒收保證金來規范企業的經營行為。例如,為了規范工程建設行業農民工工資支付行為,切實保障農民工通過勞動獲得報酬的權利,預防和解決無故拖欠和克扣農民工工資問題,在2003年開始逐步建立農民工工資保證金制度。目前,各地方和行業都建立了較為完善的相關制度,農民工工資保證金制度的推廣和貫徹落實,取得了明顯的效果。

        隨著工程建設市場的快速發展,保證金制度得到了普遍應用,而且滲透到了建設過程的若干環節,其種類繁多,有的甚至已經成為建設方排除潛在投標人的一個堂而皇之的門檻。

        據不完全統計,目前工程建設市場的保證金主要有以下種類:

        企業注冊保證金。企業注冊保證金是施工企業到公司所在地以外的地區注冊,當地政府為了提高入住門檻,或者防止企業的違法違規,加強對企業的有效約束,向企業收取的保證金。一般按施工企業資質收取,各地標準不一,一般在30-100萬元之間。

        農民工工資保證金。是指為維護建設領域農民工獲得勞動報酬的合法權益,保證施工企業足額支付農民工工資,按照行政主管部門的要求,在指定銀行專戶預存的一定數額的資金。各地規定不同,一般為工程合同價款的1%-3%。

        工程投標保證金。投標保證金是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的資金。設置的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約,以防止其中標后出現不誠信行為(比如不簽合同),給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金一般不得超過投標總價的2%,最高不得超過80萬元。

        履約保證金。履約保證金是履約擔保形式之一,是工程發包人為防止承包人在合同執行過程中違反合同規定或違約,給發包人造成經濟損失,而提前收取的保證金。履約保證金從標的5%到10%不等。

        工程質量保證金。簡稱“質保金”,是指建設單位與承包人在建設工程承包合同中約定,在建筑工程竣工驗收交付使用后,從應付的建設工程款中預留一定的金額用以維修建筑工程在保修期限內和保修范圍內出現的質量缺陷,主要擔保竣工驗收后保修期限內的質量問題。一般按工程價款結算總額5%左右的比例收取工程質量保證金。

        安全生產保證金。是為了落實《中華人民共和國安全安全生產法》和《建設工程安全生產管理條例》的有關要求,為了更好的保證施工企業的安全生產,使安全生產的保證資金落到位。各地收取的標準不一,一般為合同價的1%左右。

        工期保證金。是工程中標后,建設單位和施工單位在簽訂合同時,為了約束施工單位按照合同要求按時完成工程,而繳納的保證金。合同期內完工,保證金退還施工企業,延期則作為罰金,予以沒收。收取比例和行業和各地標準不一,常見為合同價的5%左右,也有從應支付的工程款中按1%-5%截留。

        優質工程保證金。是地方政府或者建設單位為了加強工程建設質量,提出明確的工程創優目標,要求施工單位在簽訂合同時繳納一定數額的保證金,施工單位實現了創優計劃保證金予以返還,不能實現予以沒收。繳納的比例不等,一般都由地方政府和建設單位確定。

工程建設市場保證金制度存在的主要問題

        保證金制度設置不夠合理,缺少必要的法律依據。名目繁多,數額巨大的保證金在起到一定作用的同時也顯現出很多不合理之處。部分保證金是對施工企業的單方面約束,不是建立在建設方與承包方權利對等的基礎上的:在工程招投標過程中,招標人和投標人作為簽訂合同的甲乙雙方應各有其權利和義務。招標人可以要求投標人按時履約,同時投標人也應該有權要求招標人保證招標程序和過程規范、公平公正。投標人既須支付投標保證金,按照權利義務對等原則,招標人也應支付保證金,防止出現“明招暗定”等不規范行為,但是在實際操作中,只是招標人單方面要求投標人繳納投標保證金。

        履約保證金是推行工程擔保制度的體現,宗旨是利用經濟手段引入第三方對工程建設進行擔保。承包商履約擔保,是業主為了保證承包商履行施工合同的義務,要求承包商向第三方(銀行或擔保公司)繳納履約保證金,第三方向業主提供保函,一旦承包商違約,由第三方代為履約或賠償。同時,業主也應該提供支付保證擔保,保證業主履行施工合同的工程款支付義務,一旦業主違約,由第三方代為支付或賠償,確保工程款及時到位支付。但是在激烈的市場競爭中,業主要求承包商提供履約擔保,如果承包商一味堅持要求業主提供工程款支付擔保,業主很可能就會重新選擇承包商,迫不得已,承包商只能面對雙方不對等的條件,單方提交履約保證金。

        工程質量保證金目前按照2005年原建設部、財政部聯合印發了《關于印發<建設工程質量保證金管理暫行辦法>的通知》(建質[2005]7號)執行,在保障建設工程竣工交用后落實缺陷責任期內的維修責任,減少質量投訴,保證建設單位的合法利益等方面發揮了積極有效的作用。但也暴露出了一些問題,首先,業主單位扣留質量保證金時比例就高不就低,一般均按照5%左右比例扣留。其次,質量缺陷期的執行時間長,質量保證金拖欠額度大,追索十分困難。再次,建設工程也屬于商品,應該具有其他商品的屬性,市場上所有流通的商品只有建筑商品扣留質量保證金,其余商品都是按照市場價值購買。如果產品質量出了問題,有很多方法處理,比如說法律手段,雙方按合同約定來解決;或者可以采取補救措施,在公證部門的公證下,增加補救條款等。一些大的建設項目如果出了問題,5%明顯不夠賠償損失的,所以工程質量保證金在這一點上存在違背市場原則的不合理性。

        工程建設市場上常見的保證金很多缺少必要的法律依據,企業注冊保證金、安全生產保證金、工期保證金、優質工程保證金等種類沒有上位法的支持,但是施工企業卻依然要按照政府主管部門和業主單位的要求繳納。投標保證金、履約保證金、農民工工資保證金、工程質量保證金雖然有上位法的支持,但是除了投標保證金在相應的規定中有明確規定,其余的都缺乏法律法規的明確規定。在原國家計委等七部委共同下發的《工程建設項目施工招標辦法》(國家計委等七部委局30號令)中第三十七條規定:投標保證金一般不超過投標總價的2%,但最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金除現金之外,可以使用銀行保函、銀行匯票、保兌支票等。在招標過程中,招標人都要求施工企業以現金形式繳納投標保證金。

        保證金名目繁多,標準不一,嚴重削弱了建筑施工企業的競爭力。建筑施工行業的保證金的存在,本來是為了建立高效率、低風險的行業規則,但由于法律、政策以及其他多方面原因,這種制度很快在市場實際中變形,成為特定主體的牟利工具。據中施企協的調研,目前工程建設企業繳納的各類保證金名目繁多,涉及到投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金、企業注冊保證金、安全生產保證金、優質工程保證金、工期保證金、勞動統籌保證金、承兌匯票保證金等10個種類。繳納8種以上保證金的企業占10%,繳納5-8種的占58%,繳納5種以下的占32%。不同地區要求保證金的比例也不相同,企業只能按照各地方政府和業主單位的規定進行繳納。據中施企協的統計,企業繳納保證金總額占項目產值的比例情況如下圖:

保證金占項目產值比例

        建筑施工行業是微利行業,根據統計,建筑強省江蘇省建筑施工企業的平均利潤率不足2.2%。保證金需要提前交納或者直接從工程款中扣除,保證金屬于流動資金部分,流動資金就是企業生產經營的生命線,很多企業需要銀行的高息貸款,而保證金是沒有任何利息的閑置,從資金上說是一種浪費,增加了企業的經濟負擔,加大了企業資金周轉難度,削弱了企業的市場競爭力,嚴重制約了企業的發展進步。

        以一個特級或一級資質企業為例,如每年接20項工程,施工總產值以10億元計算,履約保證金按照5%的比例繳納,光履約保證金一項將是5000萬元。工程竣工不結算,一拖兩三年,履約保證金的退還變得遙遙無期。

        保證金易造成款項拖欠。雖然各種名目的保證金都有歸還期限,但是在實際中政府部門和業主會以各種理由拖延,建筑施工企業沒有具體的應對措施,保證金名目眾多,返還的時候不能全額、返還時間無法保證,已經成為工程建設行業的通病。這樣企業的負擔會越來越重,利潤空間越來越小,進而影響企業擴充積累,阻礙可持續發展目標的實現。如果在此期間,相關部門或單位的負責人可能發生變化,更會為保證金的返還增加了難度。對工程建設企業來講,保證金的催收也會耗費大量的時間和精力,極易造成款項的拖欠。

        北京城建集團有限責任公司2006年-2010年,對已竣已結工程質量保證金執行情況統計:已竣已結工程1630項,施工總額861.6億元,質量保證金預留總額43.08億元,平均預留比例5%,保證金到期返還總額19.004億元,返還率44.1%。質量缺陷維修費用3.09億元,支付維修費用占預留的質量保證金比例9.1%。被發包方拖欠和預留的質量保證金數額高達24億元,占預留保證金總額的55.7%。均為無息拖欠。保證金的巨額拖欠,目前已經成為建筑施工企業履步維艱的又一大羈絆,制約了施工企業的生存與發展。

        保證金影響社會和諧穩定。由于保證金大量占用了工程建設企業的資金,由于資金不足可能引發一系列隱患:由于資金不足可能導致企業經營能力下降,轉變經濟發展方式能力不足;部分實力不強的企業只能將資金壓力向下傳遞,拖欠勞務企業的工程款;施工材料減料縮水,達不到質量要求;工程款支付不及時,工期延后等問題都可能出現。這些現象擾亂了工程建設市場秩序,容易引起連鎖反應,導致法律案件增多,甚至出現一些民工欠薪討薪、勞務官司、糾紛等影響國家社會和諧穩定的事件發生。

保證金制度存在問題的原因分析

        法律法規不夠完善是保證金問題的主要原因。我國現行的《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》都沒有明確規定工程建設行業保證金收取的種類、比例和返還時間,這就從源頭上給了相關政府主管部門和業主單位隨意收取保證金的機會。一些地方保護和部門利益驅動的“土政策”、“土法規”應運而生,使法律缺少了公正性和嚴肅性,是目前保證金問題的主要原因。

        “多頭管理”和“交叉執法”造成保證金制度缺乏規范和統一。目前,我國工程建設市場的管理部門眾多,造成了多頭執法、交叉執法、越權執法、超前執法的問題嚴重。多年來,絕大多數的工程建設企業,在承受自身體制變動陣痛的同時,還飽受建筑市場多頭管理的執法困擾。各種保證金越交越多,接待的執法部門越來越多,對工程建設企業的管理已經由原來的“條狀”行業管理,變成了現在的“網狀”政府部門集體管理。這種重復執法、過度執法的問題出現,增加了保證金的種類和額度,嚴重干擾了工程建設企業的正常生產經營活動,制約了企業的健康發展。

政策建議

        修訂和完善相關法律法規,規范市場秩序。現行的《建筑法》《招標投標法》《合同法》都有許多需要補充和細化的地方,特別是《建筑法》的修訂刻不容緩,以便從源頭上依法治理整頓規范建筑市場。進一步提升法律的公正性和嚴肅性,做到有法可依、有法必依、違者必究、究則必嚴。使建筑市場參與的各方主體都能夠得到法律的平等保護。

        減少保證金種類,統一標準。建筑市場上的保證金種類多,收取標準差異大。減輕建筑施工企業負擔有利于增強企業核心競爭力,提高建設工程質量安全水平。減輕建筑施工企業負擔,有效保證企業合理的生產經營利潤,有利于企業集中精力做工程,加大在設備更新、人才培養、科技創新、技術儲備和質量安全管理等方面的投入,不斷提升工程技術與管理水平,確保工程質量與安全。

        明確保證金收取種類,除法律明確規定可以收取的保證金外,其他的應全部予以取消;規范保證金收取,規定規范保證金收取的形式、金額及返還周期,各地統一標準,并監督實施。

        加大銀行保函應用范圍,逐步取消用現金繳納保證金。銀行保函是指銀行應申請人的請求向第三人開具的,用以擔保申請人依約履行與第三人所定協議的書面信譽保證。一旦申請人未能依約履行義務(包括締約和履約),則第三人可以該書面保證文件為依據,請求銀行承擔保證責任。常見的保函種類有:

        投標保函:又稱締約保函。是指承包商在招投標階段向開發商開具的,保證在中標后同開發商締結合同的獨立銀行保函。投標保函的金額按照國際慣例,一般相當于承包商報價總金額的2%-3%,期限應與報價的有效期相同,即90-180天。

        預付款保函:開發商為了使承包商盡快動工,常常會在施工前給付承包商一定比例的預付款。為防止承包商拿到預付款后怠于動工或攜款逃走,開發商一般會要求承包商申請銀行開具與預付款等額的獨立銀行保函,一旦承包商未依約動工,開發商即可憑保函向開具保函的銀行索賠。預付款保函金額應與業主支付的預付款數額相同,即合同金額的10%左右(一般情況下不低于5%,不高于15%)。

        履約保函:為保證承包商依約履行合同義務,開發商按合同總額的一定比例要求承包商開具獨立銀行保函,如果承包商沒有依約履行合同義務,開具保函的銀行將承擔給付保函金額的擔保責任。履約保函的金額一般為合同金額的10%左右。

        工程維修保函:建設工程完工后,承包商對完工工程有一定期限的維修義務。為擔保該項義務的履行,承包商向開發商出具獨立銀行保函。維修保函一般依慣例及規定為合同總價款的5%-10%。

        目前,銀行保函在我國建筑市場上的應用有限,很多政府主管部門和業主單位不接受銀行保函,要求施工企業必須用現金繳納各種保證金。個別地區的銀行甚至不給建筑施工企業開具保函,這大大的加重了施工企業的資金負擔,造成了企業流動資金緊張的局面。

        探索和建立社會保險體系。利用建筑工程質量保險逐步取代現行的保證金制度,將風險管理引入工程建設市場。建筑工程質量保險是國際上通行的建筑工程質量管理方式,承保建筑工程質量因潛在缺陷發生的質量事故造成的賠償責任。

        “十二五”期間,北京市將加強和銀監、保監部門合作,在建筑市場推行工程質量保險和工程保證擔保制度,其中,工程質量保險將率先在保障性住房建設中開展試點。相關部門將會聯合制定和發布工程質量保險制度配套法規和實施細則。相關部門將會聯合制定和發布工程質量保險制度配套法規和實施細則。相關部門將會聯合制定和發布工程質量保險制度配套法規和實施細則。

        從切實減輕施工企業負擔的角度出發,結合市場實際,引入社會保險體系,建立相應的管理制度,完善保險機制和體制。

(摘自《施工企業管理》雜志2013第3期   )

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